Las servidumbres de paso

El articulo 530 del Código Civil define la servidumbre con un “gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”. Esta definición ha sido objeto de criticas porque la servidumbre que aquí se define solo podría imponerse sobre fincas, es la llamada servidumbre predial, pero también existen las servidumbres personales que recoge el Art. 531 al de decir que “también pueden establecerse servidumbres en provecho de una o mas personas o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada”. Además de esta clasificación existen otras como la realizada según su origen y pueden ser voluntarias o legales, según tengan su origen en el voluntad de los propietarios o sean establecidos por ley o forzosamente. Entre las establecidas por ley se encuentran las servidumbres de paso, objeto de análisis en este trabajo.

En las servidumbres de paso el propietario de una finca enclavada entre otras y sin salida a camino publico tiene derecho a exigir paso por las fincas vecinas, previa indemnización. Su fundamento es la explotación de fincas que no pueden utilizarse en su aislamiento. Debe realizarse por el lugar menos perjudicial para el predio sirviente y por donde sea menor la distancia al camino publico. A las servidumbres de paso le dedica el Código Civil la Sección 3ª del Capitulo II en el Titulo VII del Libro II (Art. 564 a 570).

La Ley 4/1995 de 24 de Mayo de Derecho Civil de Galicia (LDCG) dedica un capitulo a las servidumbres y serventías en el Titulo III, el Capitulo II: la sección 1ª se refiere a las servidumbres de paso (Art. 25 a 29) y la sección 2ª a la serventía (Art. 30 a 32), diferenciado ambas. Representan particularidades respecto del derecho común. La LDCG regula de manera exclusiva la servidumbre de paso, que no constituye una institución consuetudinaria porque en Galicia no había una base consuetudinaria que pudiera dar lugar a que se crease esta figura. El Art. 30 define las serventías como el “paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter publico y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan”.

Según el Código Civil son cuatro las formas de constitución de las servidumbres:
1.Constitución forzosa por acto de autoridad: solo para las servidumbres legales, que tiene por objeto la utilidad publica o el interés del particular. La servidumbre de paso se puede imponer en virtud de una sentencia judicial.

2.Constitución por negocio jurídico: se puede adquirir mediante titulo toda clase de servidumbres (intervivos o mortiscausa, onerosa o gratuita, etc..) el cual puede suplirse, según el Art. 540, mediante escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o sentencia judicial firme (son títulos supletorios). El titulo al que se refiere el Art. 537 no tiene porque ser un titulo escrito o prueba documental sino que basta con un negocio jurídico o acuerdo de voluntades. Antes de la promulgación del Código Civil, las servidumbre discontinuas se podían adquirir por prescripción inmemorial, ahora ya no pero se reconocen las servidumbres adquiridas por este modo antes del Código Civil.

3.Constitución por usucapión; pueden adquirirse por la prescripción de 20 años las servidumbres continuas y aparentes (Art. 537), es un plazo único que no requiere buena fe ni justo titulo, no se les aplica por lo tanto las reglas generales de la prescripción del dominio y de los demás derechos reales. Por usucapión se pueden adquirir las servidumbres legales, pero no las discontinuas como lo son las servidumbres de paso.

4.Constitución por signo aparente o por destino del padre de familia: el Art. 541 CC establece que se consideraran como titulo la apariencia de servidumbre cuando cumpla una serie de requisitos. Así, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo son requisitos la existencia de dos fundos pertenecientes a un único propietario, el establecimiento del signo visible de que un predio es sirviente del otro, establecido por el propietario común de ambos inmuebles o mantenido por este, la enajenación de uno de los predios manteniéndose el signo aparente y la falta de expresión en contrario. Este modo es únicamente aplicable a las servidumbres aparentes.

Son requisitos para la constitución de la servidumbre de paso que exista una finca enclavada entre otras ajenas sin salida a camino publico o salida difícil, peligrosa o insuficiente y la indemnización, salvo en caso de adquisición por venta, permuta o partición, que los trasmitentes están obligados a dar paso sin indemnización si la finca resultase enclavada, salvo pacto en contrario.

La Ley de Derecho Civil de Galicia recoge en su Art. 25 los modos de adquisición de la servidumbre de paso: constitución por Ley, por dedicación del dueño del predio sirviente y por negocio jurídico bilateral. Luego se refiere de forma separada a la adquisición por su posesión publica, pacifica e ininterrumpida durante el plazo de 20 años. El Art. 26 al recoger los derechos y obligaciones de los titulares de los predios menciona la adquisición por usucapión y por titulo. No se entiende bien si en el concepto de “titulo” del Art. 26 están incluidos las demás formas de adquisición mencionadas en el Art. 25 (ley, dedicación del dueño del predio sirviente y negocio jurídico bilateral) o si por lo contrario solo se incluye el negocio jurídico bilateral. Este precepto ha sido objeto de diversas interpretaciones.

Los modos de adquisición recogidos en la LDCG son semejantes a los mencionados en el Código Civil. Así, ambos aluden a la Ley como forma de constitución de la servidumbre, aunque la Ley por si mismo no constituye la servidumbre sino da derecho a exigirla, es necesario un acto expreso para su constitución. La dedicación del dueño del predio sirviente hay que identificarla con lo regulado en el Código Civil como constitución por signo aparente o por destino del padre de familia. También recoge el negocio jurídico bilateral en sentido amplio, cualquiera que sea la forma en que aquel se expresase.

Mención especial merece la usucapión regulada en el Derecho Civil gallego. Establece como requisitos esenciales la posesión, publica, pacifica e ininterrumpida durante el plazo de 20 años y siempre en concepto de titular del derecho, no es necesario que exista buen fe ni justo titulo. Establece un plazo único de 20 años , recogido en el Código Civil para las servidumbres continuas y aparentes en su Art. 537, que comenzara a contarse desde el momento en que empezase a ejercitarse. Surge la duda respecto la posible irretroactividad de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 en materia de usucapión de servidumbres. Su Disposición Transitoria cuarta dice que los problemas de derecho intertemporal que se puedan plantear se resolverán conforma a los principios informadores de las disposiciones transitorias del Código Civil. Así, la Disposición Transitoria primera del Código Civil dispone que los derecho nacidos con anterioridad a la promulgación del Código Civil se regularan por la legislación anterior, aunque el Código Civil los regule de modo distinto o no los reconozca. Habría que acudir a las Partidas que establecían para las servidumbres discontinuas una prescripción inmemorial y para las continuas unos plazos prescriptivos fijos de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 29 de abril de 1999 se reconoce la posibilidad de invocar la prescripción inmemorial, ya que esta figura jurídica se admitía en la Legislación de Partidas del Rey Alfonso X el Sabio (Ley XV, Título XXI, Partida III), pero también reconoce que hoy en día sería casi imposible probarla (SSTS 3 julio y 14 noviembre 1961). Pero aun así surge el problema de las servidumbres de paso iniciadas pero no finalizadas antes de la promulgación del Código Civil y en esto la doctrina y la jurisprudencia mantienen posturas distintas.

La postura mas razonable es la de admitir la irretroactividad de la LDCG puesto que en la antigua Compilación ni siquiera se reconocía esa posibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres, no es un problema de plazos. En este sentido, la Disposición Transitoria Primera del Código Civil dice también que “si el derecho aparece declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen”. Así, solo se adquirirán por prescripción las servidumbres de paso nacidas desde la entrada en vigor de la Ley 4/1995, lo que implica que hasta septiembre del 2015 nadie adquirirá por usurpación una servidumbre.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha manifestado en dos conocidas sentencias de 24 de septiembre de 1998 15/98 y 16/98 sobre la aplicación irretroactiva del Art. 25 de la LDCG. En ellas, los recurrentes entienden que se tendrá en cuenta para el computo del tiempo desde antes de la entrada en vigor de la LDCG, amparándose en una interpretación literal de la frase final del articulo que dice que “comenzara a contarse desde el momento en que hubiese empezado a ejercitarse” . Pero el Tribunal Superior de Justicia de Galicia no admite el carácter retroactivo de la LDCG y dice que “ no se puede hacer una interpretación inequívoca del precepto que conduzca a una aplicación retroactiva de la norma” (15/98). En la sentencia 4/99 de 2 de marzo de 1999, también del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se establece que es el propio legislador al que le corresponde la atribución de efectos retroactivos y no al órgano jurisdiccional y que los hechos realizados antes de la nueva LDCG solo producirán los derecho que la legislación anterior les reconocía. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1997 matiza que “la cuestión de la posibilidad de adquisición por usucapión de la servidumbre de paso.. encuentra una tendencia restrictiva en el Código Civil y la jurisprudencia solo ha dejado abierto el portillo de la aplicación de la Disposición Transitoria Primera de aquel cuerpo legal, de la que se deduce la subsistencia de las servidumbres discontinuas adquiridas bajo la legislación anterior por prescripción inmemorial,... basta que la prescripción hubiera solo principado y no terminado, durante la legislación anterior”.

Lo característico de las servidumbres es su perpetuidad, salvo pacto en contrario. Según el Código Civil se puede modificar por:

Acuerdo de los interesados

Afecto el tiempo y de la posesión; por usucapión (Art. 547) aunque algunos autores señalan que esta no produce una modificación en la servidumbre sino su extinción, pero otros como Albadalejo, defienden la postura de que es una modificación porque no de deja de usar todas las facultades del mismo, sino solo parcialmente.

Modificación externa de los predios ( Art. 546.3), es además una causa de extinción.

El ius variandi: es el derecho del titular del predio sirviente de modificar el lugar de la servidumbre cuando le resulte incomodo siempre que no cause perjuicio a los dueños o a los que tengan el derecho de uso del predio dominante (Art. 545.2º). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 1989, tiene como requisito el que la finca no tenga una salida mejor.

Como ya anticipábamos al hablar de los titulares de los predios, el articulo 27 de la Ley de Derecho Civil de Galicia tiene una excepción a la agravación de la servidumbre al no considerar agravación la adecuación de los medios de transporte a los avances técnicos, siempre y cuando no se cause perjuicio apreciable en el predio sirviente. En el apartado segundo se establece la posibilidad del dueño del predio dominante de solicitar la ampliación de la servidumbre cuando fuese insuficiente para cubrir las necesidades del predio dominante, abonando una previa indemnización. Esto es una novedad porque también otorga al titular del predio dominante la facultad de modificación, cuando el Código Civil se la atribuye solo al titular del predio sirviente. Esta modificación debe ser solicitada siempre, no opera nunca automáticamente.

Las nuevas necesidades no pueden ser arbitrarias y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo 2001 dice que esas necesidades deben ser fundamentales, no cabe que sean creadas artificialmente por un acto voluntario de los contratantes, y en el mismo sentido también la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de abril del 2000. En el Código Civil se exige como requisito que la finca no tuviese una salida mejor (STS 13 Junio 1989) mientras que la Ley de Derecho Civil de Galicia no recoge este requisito. Ese aumento de necesidades puede deberse a las modificaciones introducidas en el predio dominante para su mejor uso y conservación, como podría ser la adecuación de los medios de transporte a los avances técnicos mencionados en el apartado primero. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 19 de mayo de 1999 distingue entre la simple adecuación y la agravación, de tal manera que una agravación seria un ensanchamiento del camino porque reduce las dimensiones útiles del predio sirviente perjudicándole.

Las causas de extinción aparecen enumeradas en al Art. 546 del Código Civil:

Por confusión o consolidación; destruye lo dispuesto en el Art. 530 de que es requisito esencial la existencia de un fundo dominante y otro sirviente pertenecientes a distinto dueño. Esta causa extintiva encuentra su justificación en la importancia de que las cosas sirvan a su dueño por el derecho de servidumbre (principio nemini res sua servit)

Por no uso: por el transcurso del plazo de 20 años sin usar la servidumbre, contados desde el día que se dejo de usar en las discontinuas y el día que se haya realizado un acto contrario en las continuas. Recoge así el Código Civil la prescripción extintiva. El Art. 548 recoge una especialidad, en el caso de que el predio dominante pertenezca a varias personas en comunidad no se extingue aunque solo uno de ellos continué dándole uso, es necesario que cesen en su uso todos.

Por cambio físico de los predios: la doctrina entiende que no es una extinción automática sino que hay que añadirle el transcurso del plazo de 20 años a esa imposibilidad de ejercicio, sería como una suspensión mientras no transcurra ese plazo. No revivirá el derecho de servidumbre cuando se haya extinguido por prescripción extintiva aunque sea posible su uso.

Por vencimiento de plazo o por cumplimiento de la condición: cuando la servidumbre se había establecido a plazo o bajo condición (servidumbres temporales o condicionales) se extingue por las causas previstas por el propio titulo.

Por renuncia del derecho: para que la extinción surja efectos contra terceros debe procederse a la cancelación de la servidumbre en el Registro de la Propiedad, lo que implica su constancia en escritura publica. Ha de ser expresa puesto que la implícita ya sería una extinción por prescripción, no por renuncia, aunque se admite la renuncia tácita en actos concluyentes que demuestren sin lugar a dudas su voluntad de renunciar (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1989 y 16 de octubre de 1987).

Por convenio extintivo: por redención pactada entre el titular del predio dominante y el del sirviente. Hay que diferenciarla de la renuncia, mientras que la renuncia es un acto unilateral gratuito, la redención es un negocio jurídico bilateral oneroso.

La enumeración de las causas de extinción del Art. 546 no es taxativa, el propio Código Civil contempla otras causa distintas. Las servidumbres legales se pueden extinguir también por la desaparición de la necesidad que había justificado su constitución (Art. 568), a iniciativa del titular del predio sirviente. Para las servidumbres voluntarias el Art. 591 prevé como causa de extinción cuando el dueño del predio sirviente que se viese obligado a costear las obras necesarias para uso y conservación de la servidumbre abona su predio al dueño del dominante para librarse de esa carga, aunque esto plantea serias dudas de que sea un abuso en el ejercicio de la servidumbre.